陈水亭涉嫌贪污一案

案情简介

    陈水亭，男，45岁 ，1956年10月10日出生于河南省鄢陵县，汉族，高中毕业，系鄢陵县只乐乡政府工作人员，1996年8月被只乐乡政府委派到鄢陵县植丰全元化肥厂工作，任该厂出纳会计，住鄢陵县只乐乡常寨村，因涉嫌职务侵占2000年5月25日被鄢陵县公安局刑事拘留，2000年6月29日经鄢陵县公安局决定取保候审，因涉嫌职务侵占犯罪经鄢陵县人民检察院批准，于2000年8月1日被鄢陵县公安局逮捕。鄢陵县人民检察院与2001年8月2日向鄢陵县人民法院依法提起公诉。陈水亭的家人经陈水亭同意，委托河南金泰律师事务所的律师李水建为其辩护。

检察院控诉：

    陈水亭身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不记账的手段，侵吞公款10万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第二百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项之规定，构成贪污罪。

一审辩护意见： 
    一、被告人陈水亭主观上没有贪污公款的故意。

    二、被告人陈水亭在客观上也没有将钱占为己有的行为。

    三、起诉书指控被告人陈水亭在1998年10月8日收入10万元未入帐，贪污自肥，事实不清，证据不足。

    1、证人证言姜延伟、王彦群、杨巧真、黄建设不能证明被告人陈水亭贪污的事实，相反，确能证明在98年10月8日的借款10万元，有91000元返还给了杨巧真、黄建设冲抵支出了。

    2、证人王彦群的证言本身都互相矛盾，不能作为定案的依据。

    3、关于被告人的口供。首先，从庭审材料上看， 不能排除有变相的刑讯逼供、诱供行为。并且当辩护人在会见当事人时及今天的庭审调查中，被告人也陈述了有关刑讯逼供的事实。

    其次，除了被告人曾供认过的口供外，没有其他证据相互印证，况且这份证据不能排除有刑讯逼供的嫌疑，因此不能作为定案的依据。

    另外，被告人供述是借给他人的有公款造成一定的亏空，为了弥补亏空，而贪污了此笔10万元。被告人的供述借给谁了， 是在什么时间，分几次用的公款，公诉机关应该查清这些重要的事实，而公诉机关没有没有查。

    4、在1998年11月18日经王彦群的手，收全元化肥有限公司10万元，此份证据不能确切证明全元化肥有限公司还的是县社股金服务部在1998年10月8日借的款。

    5、陈水亭笔记本和陈合亭证言，因公诉人在证据目录中没有列明，更没有提供复印件，因此根据司法解释应为无效证据。

    6、关于98年10月8日白条10万元问题。因此笔借款时非正式借款，没有正式凭据，是经姜延伟的手给县社打了一张白条，这属于临时借款，及时归还，白条收款，全元化肥有限公司并不为错。

    四、主体有误，定性错误。全元化肥有限公司是有限公司，并没有国有股份，被告人陈水亭是股东之一。

一审法院没有采纳被告人及其辩护人的意见， 判决内容：

    一、被告人陈水亭犯贪污罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利一年。

    二、被告人陈水亭推出赃款24500元，退出摩托车一辆，由扣缴单位鄢陵县人民检察院返还鄢陵县全元化肥有限公司。

    三、继续追缴被告人陈水亭的违法所得计72440元。

    被告人不服一审判决，在法定期限内向许昌市中级人民法院提起上诉，并继续委托河南金泰律师事务所的律师为其辩护人。

主要上诉理由：

    一、一审法院认定贪污罪定性不当，上诉人构不成贪污罪。

    上诉人与贪污罪的主题不符。鄢陵县只乐乡政府没有委派上诉人到鄢陵县全元化肥有限公司从事公务，只乐乡政府不是全元化肥厂的股东，从未向该化肥厂投资，而上诉人是该公司的股东。

    二、一审法院认定贪污罪的事实不清，证据不足。一审法院认定事实前后矛盾。 一方面承认借款10万元用于归还杨巧真、黄建设贷款，另一方面又以只作支出未作收入认定上诉人贪污，显然是错误的。

    二审辩护意见：

    一、上诉人陈水亭不符合贪污罪的主体资格。

    辩护人调查的工商档案已向一审法院和二审法院提交，该证据证明上诉人陈水亭并不是只乐乡政府委派从事公务的，只乐向政府在全元化肥有限公司中并不是股东，在该公司的档案中，证明上诉人陈水亭是该有限公司的一个股东，投资5000元。

    二、一审法院认定上诉人陈水亭贪污10万元的事实不清，证据不足。

    一审法院认定上诉人陈水亭贪污了1998年10月8日鄢陵县全元化肥有限公司借鄢陵县县社股金服务部的10万元现金，而另一方面又认定该笔借款已还了鄢陵县全元化肥有限公司的外欠账，很明显，自相矛盾，一审法院以上诉人没有入账为由，而就认定是上诉人贪污了该笔借款，是没有法律依据和事实根据的。同时，一审法院也认定了该笔借款已还了外欠账，那么， 上诉人陈水亭到底贪污的那笔款在什么时间、什么地点、怎样贪污的、用于何处，一审法院没有查清，就做出了贪污10万元的结论，显然，太过草率。

    二审判决：

……

    本院认为，被告人陈水亭虽系鄢陵县只乐乡人民政府工作人员，受委派到鄢陵县全元化肥有限公司担任会计人员，但因只乐乡人民政府未能向该公司注入资金，其犯罪行为侵犯的客体不属于国有财产，故其委派不同于中华人民共和国刑法第二百七十一条第二款中的委派，不构成贪污罪。其利用职务上的便利将本单位的财物10万元非法占为己有，数额巨大，根据中华人民共和国刑法第二百七十一条第一款之规定，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，被告人陈水亭的上诉及辩护人的辩护理由部分成立，予以采纳，依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第二项、中华人民共和国刑法第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

    1、撤销鄢陵县人民法院2001 鄢邢初字第47 号刑事判决书中的第一项，维持第二、三项；

    2 、被告人陈水亭犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
审判长        陈建华
审判员        王新耀
代理审判员       侯援朝
二00一年十二月三十日
书记员           侯新梅
    律师点评：本案经过律师的努力，虽然被告被判有罪，但是二审法院依法改变了本案的定性，对被告作出了有十一年的贪污罪改判为侵占罪八年。二审法院判决定性准确，判决是较为公正。